La Maison Blanche et la Cour suprême

n° 152 - Été 2016

On sous-estime toujours le rôle du hasard en politique. Et pourtant, c'est à lui que l'année électorale américaine doit sa configuration inédite : la mort brutale de l'élément le plus conservateur de la Cour suprême, le juge Antonin Scalia, le 13 février dernier, ouvre en effet la possibilité de voir l'équilibre de la Cour changer en même temps que l'occupant de la Maison-Blanche et la majorité parlementaire.
Dans quel sens ces changements vont-ils s'opérer ? On ne le sait pas encore ; mais ce que l'on sait, c'est que ces choix sont liés les uns aux autres. Bien que l'attention médiatique se concentre en priorité sur l'élection présidentielle, la composition de la Cour suprême, gardienne de la Constitution, a des conséquences bien plus importantes car elle a pour elle la durée.
Si Donald Trump remporte l'élection, le tournant sera moins significatif. Il a promis de nommer un juge du même profil qu'Antonin Scalia, ce qui reviendrait à renvoyer la Cour au statu quo ante : cinq voix plutôt conservatrices contre quatre résolument opposées. En revanche, dans l'hypothèse d'une victoire d'Hillary Clinton, le basculement serait beaucoup plus net, voire radical. Ou bien elle confirmerait le choix du candidat déjà désigné par Barack Obama, Merrick Garland, ou bien elle installerait un candidat à elle, ce qui reviendrait dans les deux cas à faire pencher l'équilibre de la Cour vers la gauche. Mais sa marge de manoeuvre devrait être encore plus large, dans la mesure où deux juges proches de sa ligne de pensée viennent d'atteindre l'âge moyen du départ à la retraite, soit très précisément 78,7 ans ! Ruth Bader Ginsburg et Stephen Breyer, tous deux nommés par Bill Clinton, ont respectivement 83 et 78 ans. Si un autre membre du clan Clinton s'installait à la Maison-Blanche, ces deux juges devraient logiquement se retirer pour laisser la place à un « jeune » candidat qui pourrait exercer son influence pendant plusieurs décennies. Donald Trump n'aurait pas les mêmes perspectives, dans la mesure où les trois juges conservateurs encore en place n'ont qu'une soixantaine d'années.
Un troisième juge, Anthony Kennedy, nommé par George H. W. Bush, atteint un âge avancé. Ni de droite ni de gauche, il est ce que l'on appelle le « swing vote », c'est-à-dire un élément imprévisible. Il pourrait se cramponner à son poste, quel que soit le résultat de l'élection, mais encore faudrait-il qu'il se cramponne également à la vie !
Si le prochain président, ou plutôt la prochaine présidente est démocrate, il (elle) pourrait donc procéder à coup sûr à une nomination, probablement trois et peut-être quatre. Si l'on y ajoute les deux candidates installées durant le premier mandat de Barack Obama, on obtiendrait la Cour suprême la plus à gauche depuis 1965. Les juges sont nommés à vie, et leur carrière dure en moyenne 26 ans, soit plus de six mandats présidentiels ! Autrement dit, un enfant né le jour de l'élection de novembre 2016 subirait encore l'influence de cette Cour au-delà de sa majorité. Et cette influence est énorme puisque la Cour peut contester les décisions des deux autres pouvoirs, l'exécutif et le législatif.
Le président choisit les juges, mais leur nomination doit être ratifiée par le Sénat. Quel que soit le vainqueur de la présidentielle, il n'aura les coudées franches que s'il dispose d'une majorité favorable à la Chambre haute. Celle-ci compte actuellement une majorité de 54 républicains, contre 44 démocrates et 2 indépendants. Tout ce qu'on peut dire à ce stade, c'est que le système de renouvellement par tiers n'augure rien de bon pour les républicains, qui verront 24 de leurs sièges remis en jeu contre seulement 10 pour les démocrates.

La Cour suprême sous une présidente Clinton

Les conservateurs agitent comme un épouvantail les conséquences d'une élection d'Hillary Clinton sur la composition de la Cour suprême. Avec quelque raison, car si tout ou partie du Congrès basculait dans le camp démocrate, le curseur du pouvoir se déplacerait très loin vers la gauche.
Il est difficile de savoir à l'avance sur quels sujets la Cour aurait à statuer pendant le ou les mandats que pourrait effectuer Hillary Clinton, dans la mesure où les dossiers se présentent au coup par coup. La Cour suprême vérifie que les décisions de l'exécutif et du législatif sont conformes à l'esprit de la Constitution, ce qui laisse une grande marge d'interprétation. Elle tranche les litiges entre les différentes branches du pouvoir et ceux qui peuvent survenir entre l'échelon fédéral et les États.
Il y a là une mine de contestations car, comme tous les présidents démocrates, Hillary Clinton voudrait renforcer les prérogatives du gouvernement fédéral et celui de l'exécutif en accroissant, par exemple, la responsabilité des agences fédérales, ce qui créerait évidemment des frictions avec les pouvoirs locaux. Elle a également laissé entendre que, dans le cas où elle ferait face à une ou deux chambres à majorité républicaine, elle recourrait à des décrets - une méthode qui évite le contrôle du Congrès mais qui appelle généralement l'arbitrage de la Cour suprême. C'est particulièrement vrai pour le sujet le plus ouvertement conflictuel de cette élection : la réforme de l'immigration. Dans ce domaine, le programme d'Hillary Clinton s'inscrit dans la continuité de celui de Barack Obama, mais précisément à cause d'une décision de la Cour suprême celui-ci a vu son action renvoyée à la case départ.
Le grand dossier en cause est « US v. Texas » : 26 États ont attaqué le décret de 2014 par lequel le président a autorisé la présence aux États-Unis de près de 5 millions de personnes entrées illégalement avant leur majorité ou bien parents d'enfants nés dans le pays. Ce cas est particulièrement intéressant dans la mesure où il implique un débat sur le rôle de l'exécutif et du législatif, un décret présidentiel étant une façon de contourner l'autorité du Congrès et de lui demander de légaliser a posteriori les conséquences d'une décision. La Cour n'est parvenue qu'à une décision nulle - quatre contre quatre -, ce qui renvoie le règlement du problème au prochain président. Le sujet de l'immigration est actuellement en friche : environ 11 millions d'étrangers en situation illégale attendent que leur sort soit réglé. Quelles que soient les mesures adoptées par le futur président en la matière, elles retentiront sur le droit des individus et la séparation des pouvoirs entre le gouvernement et les États, autant de sujets définis par la Constitution.
L'arbitrage de la Cour a retiré à Barack Obama, et par extension à Hillary Clinton, le pouvoir de légiférer unilatéralement sur ce point, ce qui remet en cause les promesses de campagne faites par les démocrates aux Hispaniques, qui devraient représenter 12 % des électeurs en novembre.
Le programme d'Hillary Clinton va d'ailleurs encore plus loin que celui de Barack Obama en proposant de facto une légalisation des immigrés en situation irrégulière. Les mêmes causes produisant les mêmes effets, ces décisions devraient être contestées par certains États ou groupes d'intérêts hostiles à l'application des nouvelles dispositions.
L'autre dossier qui, sans mauvais jeu de mots, risque d'exploser si Hillary Clinton devient présidente est celui des armes à feu. Il n'est pas de sujet plus passionnel aux États-Unis, où il y a plus d'armes à feu que d'habitants, avec les conséquences que l'on sait. Le droit de porter des armes est garanti par le 2e amendement de la Constitution, la question étant de savoir jusqu'à quel point. La Cour suprême ne cesse d'être interrogée pour évaluer la portée de ce droit. Dans son état actuel, le programme d'Hillary Clinton propose de renforcer les contrôles sur les acheteurs et de rendre les marchands d'armes pénalement responsables en cas de vente illégale. Ces mesures engendreraient de nouveaux contentieux qui se régleraient immanquablement devant la Cour.
Le droit à l'interruption de grossesse a été affirmé par l'arrêt « Roe v. Wade » en 1973, mais certains points font toujours l'objet de contestations : le financement par les pouvoirs publics ; le droit des personnels de santé à refuser son application ; et ce que l'on appelle le « late term abortion », l'interruption de grossesse au moment où le foetus est viable.
Le sujet de l'assurance-maladie a été largement déblayé par la Cour sous la présidence Obama. En revanche, elle pourrait être saisie d'une proposition d'Hillary Clinton visant à étendre le bénéfice des assurances subventionnées aux immigrants illégaux.
Hillary Clinton a déjà annoncé qu'elle mettrait en cause l'arrêt « Citizens United v. FEC ». Au nom de la liberté d'expression, ce jugement, qui date de 2010, autorise les groupes d'intérêts à financer indirectement les campagnes électorales, ouvrant ainsi les vannes aux dépenses pharaoniques qui ont marqué les scrutins récents - une possibilité dont Hillary Clinton elle-même ne s'est pas privée...
On peut spéculer à l'infini sur la viabilité constitutionnelle d'un programme qui n'est pas encore complètement finalisé. C'est, en effet, la Convention qui, au mois de juillet, injecte dans les propositions de campagne des éléments de la ligne du parti. La part qu'y tiendra à ce moment-là l'influence gauchiste de Bernie Sanders reste à déterminer. Mais il est certain que, si Hillary Clinton amenait dans son sillage une Cour suprême très « liberal », c'est-à-dire très à gauche, des sujets que leurs promoteurs ont laissés mijoter en espérant un changement d'orientation politique feraient un retour en force. Il y a, par exemple, le « gerrymandering », les règles du découpage électoral qui pour l'instant sont perçues comme favorables au parti républicain ; ou encore l'extension des programmes en faveur des minorités bien qu'actuellement la politique d'« affirmative action » fasse l'objet d'un débat national. La Cour suprême a été saisie de plusieurs cas, dans lesquels des candidats à l'entrée de grandes universités, écartés en faveur d'étudiants bénéficiant des avantages de l'« affirmative action », arguaient qu'ils avaient été victimes de discrimination.
La grande différence entre les deux candidats, c'est qu'une présidente Clinton pourrait faire beaucoup pour changer la Cour suprême, alors que la Cour suprême pourrait faire beaucoup pour changer la politique d'un président Trump.

Le président Trump et la Cour suprême

Si Donald Trump est élu, la Cour suprême ressemblera métaphoriquement à une salle de jeu de Las Vegas, où retentira un tintement de sonnette chaque fois qu'une affaire sera introduite dans la machine.
Les éléments les plus spectaculaires de son programme feront très certainement l'objet d'un recours. Même si la Cour devait rester à majorité conservatrice, certaines propositions du candidat républicain sont tellement en contradiction avec la Constitution qu'on ne voit pas comment elles pourraient être validées. C'est, en particulier, le cas de l'interdiction d'entrée du territoire aux musulmans, qui tomberait sous le coup du 1er amendement garantissant la liberté de religion.
Donald Trump propose de revenir sur la règle du droit du sol. Il faudrait pour cela changer la Constitution, dont le 14e amendement garantit la nationalité américaine à toute personne née sur le sol des États-Unis (sauf les enfants de diplomates ou d'ennemis du pays en temps de guerre). L'application de la règle aux enfants de personnes en situation illégale fait débat, mais la Cour suprême a déjà tranché deux fois en leur faveur.
La construction d'un mur à la frontière mexicaine contreviendrait à la fois aux normes environnementales, au traité de libre-échange nord-américain ALENA, à l'autorité financière de la réserve fédérale et on en passe...
Certaines réformes de l'État, comme la réduction des pouvoirs de l'Agence pour la protection de l'environnement, tomberaient sous le coup d'un jugement pour atteinte à la séparation des pouvoirs.
Donald Trump se montre, du moins dans sa campagne, un fervent défenseur des pouvoirs locaux auxquels il voudrait restituer une partie des responsabilités du gouvernement fédéral, ce qui supposerait un arbitrage de la Cour. En fait, il aurait le même problème qu'Hillary Clinton, mais en sens inverse.
Quant à l'engagement qu'il a pris de demander à « sa » Cour suprême de revenir sur l'arrêt « Obergefell v. Hodges » - celui qui, en juin 2015, a abouti à la légalisation du mariage homosexuel -, il sera compliqué à mettre en oeuvre. La Cour pratique en effet un usage qu'en bons latinistes ses membres appellent « stare decisis », ce qui veut dire qu'elle répugne à revenir sur la chose jugée.
Il en serait de même pour sa promesse d'abroger, dès le premier jour de sa présidence, la loi sur l'assurance-maladie connue sous le nom d'« Obamacare ». Une partie de cette loi a été confirmée par la Cour, avec la voix décisive de son président, John Roberts, nommé juge, puis « Chief Justice » par George W. Bush.
En supposant que Donald Trump soit en mesure de nommer un clone du défunt juge Scalia, rien ne dit que la Cour lui serait acquise. Le président Roberts a provoqué la fureur des conservateurs en montrant à plusieurs reprises qu'il place le droit et sa réputation au-dessus des soubresauts de la politique. Ce n'est pas un hasard si, dans un discours prononcé devant une assemblée de juristes, la semaine où Donald Trump est devenu le candidat présomptif des républicains, il a tenu à réaffirmer les grands principes qui guident le fonctionnement de la Cour : « Vous devez comprendre, avant toute autre considération, que notre responsabilité est de protéger la séparation des pouvoirs, qui est d'une importance vitale, même pour les petites choses. »
Deux juges conservateurs, Clarence Thomas et Samuel Alito, pourraient suivre Donald Trump jusqu'à un certain point mais, même avec le renfort d'un nouveau juge, ils ne constituent pas une majorité. Il est difficile d'imaginer que des juges de tendance démocrate, comme Ruth Bader Ginsburg ou Stephen Breyer, voire un juge centriste comme Anthony Kennedy, lui offrent la chance d'une autre nomination en démissionnant. Mais la maladie ou la mort peuvent s'en charger...

La Cour et la politique internationale

La politique étrangère a pris une place grandissante dans l'agenda de la Cour suprême après les attentats du 11 Septembre. Après le vote, en 2001, du « Patriot Act », qui octroyait des pouvoirs exceptionnels au président pour lutter contre le terrorisme, trois cas ont été portés devant la Cour entre 2004 et 2006. Tous trois contestaient les conditions de détention et de jugement des prisonniers de Guantanamo. Le centre de détention, ouvert en 2002 pour incarcérer les « ennemis combattants », étant encore en fonction, les plaintes continuent d'affluer. La dernière sur laquelle la Cour a statué remonte à 2015. Pendant sa campagne, Hillary Clinton a promis de fermer Guantanamo, ce qui devrait logiquement tarir la source des contentieux.
C'est dans le champ international que le président dispose des prérogatives les plus étendues, assorties cependant de sérieuses réserves. La Constitution, dans son article 2, lui accorde le pouvoir de conclure des traités avec des puissances étrangères, à condition qu'ils soient approuvés par les deux tiers du Sénat. Mais l'article suivant confie à la branche judiciaire le soin de vérifier que ces traités ne contredisent pas la Constitution. Un arrêt l'a rappelé en 1957 : « Cette Cour (suprême) a régulièrement et uniformément reconnu la suprématie de la Constitution en matière de traités. » C'est l'argument avancé par les États-Unis pour expliquer leur opposition à la Cour pénale internationale, dont le fonctionnement est jugé incompatible avec le « due process » - une clause de la Constitution américaine qui garantit la protection juridique de l'individu, notamment le droit à un procès équitable. Il est à noter que la Cour suprême n'a jamais eu à se prononcer sur la CPI, puisque ce traité n'a été ni signé ni, par conséquent, ratifié.
La Cour a récemment statué sur la répartition des pouvoirs entre le président et le Congrès en matière de politique étrangère. Il s'agissait d'un homme qui voulait mentionner sur son passeport, en tant que lieu de naissance, « Jérusalem Israël ». Une directive du gouvernement demande aux natifs de Jérusalem d'indiquer simplement « Israël » afin de ne pas prendre parti dans le différend sur le statut de la ville. Or le Congrès a voté une loi en sens inverse, que tous les présidents ont ignorée. Finalement, la Cour a donné raison à l'exécutif, ce qui constituera un précédent pour les futurs conflits de compétences.

Une nomination en campagne électorale

Depuis la mort d'Antonin Scalia, la Cour suprême fonctionne avec huit membres au lieu de neuf. À deux reprises, cette situation a abouti à des votes ex aequo sur des sujets importants. Pourquoi un siège est-il encore vacant cinq mois après la disparition de son titulaire ? C'est la rançon de la cohabitation à l'américaine. Barack Obama a désigné, en mars, Merrick Garland, juge à la cour d'appel du DC - un profil de carrière logique pour un postulant. À ce jour, le Sénat a quasiment ignoré sa candidature, comme il en a le droit. C'est, en effet, le chef de la majorité qui fixe le calendrier des auditions préliminaires à la confirmation en séance plénière du candidat. La procédure peut traîner jusqu'à l'entrée en fonctions d'un nouveau président et d'un nouveau Sénat.
Le président peut aussi effectuer ce que l'on appelle un « recess appointment », c'est-à-dire une nomination qui ne nécessite pas l'approbation du Sénat, dans la mesure où elle est effectuée pendant un « recess », la période entre deux sessions du Congrès. L'inconvénient est que ces nominations sont provisoires et s'éteignent avec une nouvelle session du Sénat. Cela supposerait donc que le président sortant soit d'accord avec le président élu qui, dans ce cas, ne pourrait être qu'Hillary Clinton.
Or Hillary Clinton n'a pas dit si elle avaliserait le choix de Merrick Garland, qui représente la gauche modérée. Elle pourrait être tentée par un choix plus radical, mais dévoiler à l'avance le nom de son poulain pourrait lui aliéner des électeurs centristes et doper le camp conservateur. D'un autre côté, si le Sénat républicain voit, vers le mois de septembre, les sondages pencher nettement en faveur d'Hillary Clinton, il pourrait décider, in extremis, d'ouvrir la voie à la candidature de Merrick Garland, qui apparaîtrait comme un moindre mal. Un autre facteur pourrait entrer en ligne de compte : l'âge du prétendant, 63 ans. Généralement, les présidents cherchent à nommer des candidats qui feront de l'usage. Pour remplir la mission qu'on attend de lui, c'est-à-dire 26 ans de carrière en moyenne, Merrick Garland devrait rester alerte jusqu'à 89 ans !
Il y a débat sur l'opportunité d'envisager la nomination d'un juge en période électorale, lorsque le mandat des acteurs en présence - le président et le Sénat - touche à sa fin. Les arguments varient en fonction des intérêts du moment : le vice-président Joe Biden, qui a défendu ardemment le droit de Barack Obama de nommer Merrick Garland moins d'un an avant son départ de la Maison-Blanche, avait soutenu la thèse exactement inverse lorsque George H. W. Bush avait tenté la même manoeuvre vers la fin de son mandat...

L'effet de loyauté

Statistiquement, les juges nommés par un président démocrate restent plus près de leur ligne idéologique initiale que ceux qui tiennent leur charge d'un pouvoir républicain. On se souvient de David Souter, nommé en 1990 par le premier président Bush. Ce juge, au parfait pedigree conservateur, n'a pas tardé à migrer vers le centre, puis vers la gauche, poussant la complaisance jusqu'à démissionner en 2009. Il a été un juge extrêmement atypique, mal à l'aise avec Washington, qu'il désertait à la première occasion pour sa ferme du New Hampshire. Après sa conversion de pensée, il a manifestement attendu le départ de George W. Bush pour offrir à Barack Obama la possibilité d'installer sa première juge à la Cour suprême, Sonia Sotomayor, dont jusqu'à présent les votes ne se sont pas égarés en dehors de sa famille de pensée. Il en est de même pour l'autre juge nommée par l'actuel président, Elena Kagan.
En fait, les juges tendent à suivre la ligne du président qui les a nommés... tant que celui-ci reste en fonctions. On appelle cela l'« effet de loyauté ». Avec le temps, ils peuvent devenir des « swing votes », comme ce fut le cas de deux juges nommés par le président Reagan : Sandra Day O'Connor, qui a démissionné en 2006 (pour s'occuper de son mari atteint de la maladie d'Alzheimer), et Anthony Kennedy, toujours en poste. Sandra Day O'Connor, première femme à siéger à la Cour suprême, a joué un rôle déterminant dans la légalisation de l'avortement. C'est également elle qui, en 2000, a fait pencher la balance en faveur de George W. Bush dans l'affaire « Bush v. Gore » en décrétant que le recomptage des voix de la Floride était illégal.
Les antagonismes entre le président et la Cour suprême peuvent bloquer les rouages des réformes. Contrairement à une idée reçue, le pouvoir du président des États-Unis est fortement limité par le système de « checks and balances » voulu par les Pères fondateurs. Theodore Roosevelt définissait sa fonction comme un « bully pulpit », un « pupitre d'intimidation » d'où le président ne peut compter que sur son prestige et sur sa notoriété pour imposer sa volonté aux deux autres branches.
Un autre président Roosevelt, Franklin, en a fait l'amère expérience : il était en conflit ouvert avec une Cour dominée par quatre juges conservateurs, qu'il avait surnommés « les quatre cavaliers », en référence à l'Apocalypse. Et l'Apocalypse a effectivement frappé toute une partie du programme du New Deal, jugé inconstitutionnel et annulé notamment parce qu'il empiétait sur le pouvoir des États. Après sa réélection triomphale en 1936, le président était tellement remonté contre la Cour qu'il a songé un instant à perpétrer un véritable coup d'État constitutionnel : il envisageait de mettre à la retraite les juges âgés de plus de 70 ans et de faire entrer à la Cour six juges de son choix, portant ainsi leur nombre à quinze. Pour parvenir à ses fins, il lui aurait fallu le soutien du Sénat, qui ne l'a finalement pas suivi sur cette voie.
Franklin Roosevelt a néanmoins eu sa revanche : sous sa présidence, qui a duré douze ans, la Cour a connu une véritable hécatombe, qui lui a permis de nommer huit juges. Personne n'avait fait mieux depuis George Washington : en moyenne, les présidents nomment deux juges. C'est pour l'instant le score de Barack Obama, qui pourrait monter jusqu'à trois s'il parvient à imposer la candidature de Merrick Garland.

La Cour, baromètre de la société américaine

Les affaires les plus spectaculaires sont celles qui provoquent une forte polarisation politique, mais ce ne sont pas les plus nombreuses. Une étude menée en 2013 par l'Université Stanford a montré que, lors de la session précédente, la moitié des cas avaient été tranchés à l'unanimité. Il sera intéressant de voir si cette proportion se maintient dans la future configuration.
La Cour suprême est l'institution qui détermine l'évolution de la société américaine. En réalité, ni le président ni le Congrès ne disposent de leviers d'action directe sur les grands problèmes de société, qu'il s'agisse du mariage, de la peine de mort, de l'avortement, de la réglementation des campagnes électorales ou des usages commerciaux. Mais la Cour, elle, a une réelle prise sur la vie quotidienne comme en témoignent quelques-uns des dossiers qu'elle a eu à traiter en 2015-2016 : le droit d'une ville à augmenter le salaire minimum ; l'application de l'« affirmative action » dans les universités ; le non-remboursement des contraceptifs par les organismes d'assurance ; la façon dont les syndicats collectent leurs cotisations. Malgré leur caractère prosaïque, tous ces sujets trouvent une résonance dans la Constitution.
On se demande comment tant de choses peuvent tenir dans un texte si court ! Le contenu original de la Constitution et ses vingt-sept amendements occupent moins de trente pages, dans un petit livret bleu que l'on trouve partout aux États-Unis. Il est de format de poche, ce qui montre qu'il n'est pas rare de l'avoir sur soi pour s'y référer. On entend souvent les Américains invoquer leurs « droits constitutionnels » et généralement ils savent de quoi ils parlent ! Les règles de fonctionnement du pays le plus moderne de la planète découlent de l'interprétation d'un texte vieux de 239 ans.
Chaque année, des milliers d'affaires sont déférées à la Cour. Avant d'arriver là, elles ont épuisé toutes les voies de recours judiciaires. Seules quelques dizaines sont retenues pour être examinées lors de chaque session. Elles couvrent un très large spectre de contentieux, mais de grandes tendances se dessinent.
Dans le premier demi-siècle qui suit la naissance des États-Unis, la plupart des décisions importantes cherchent à départager le pouvoir fédéral et celui des États, en particulier dans des litiges commerciaux.
Après la guerre civile et le 13e amendement, qui a aboli l'esclavage en 1865, une série d'arrêts tranchent sur la place des « personnes de couleur » dans la société. Dans les années 1960, une myriade d'affaires portent sur les pouvoirs de la police et des tribunaux, dont « Miranda v. Arizona » qui donne naissance au fameux « Miranda », la lecture de ses droits à la personne que l'on vient d'arrêter, une scène classique des séries policières.
Depuis la fin du XXe siècle, la Cour se penche de plus en plus souvent sur des cas relevant des nouvelles technologies, de la protection de la vie privée ou de la propriété intellectuelle. En janvier 2016, les juges suprêmes ont accepté les arguments de Microsoft, qui contestait la légalité d'une plainte en nom collectif contre des consoles de jeu défectueuses. Une affaire pénible pour le président de la Cour, John Roberts, qui a dû vendre pour près d'un demi-million de dollars d'actions Microsoft afin d'éviter un conflit d'intérêts !
Souvent, les grandes décisions sont rendues à partir de cas triviaux, comme « United States v. Causby », dans lequel, en 1946, un éleveur de volailles de Caroline du Nord accusait les avions d'une base militaire voisine de faire mourir ses poulets de frayeur en survolant son poulailler. La Cour a considéré que l'affaire relevait du 5e amendement, lequel définit, entre autres choses, le droit du domaine public par rapport à la propriété privée. Autrement dit, si Thomas Causby, le propriétaire du poulailler, possédait la terre, à qui appartenait le ciel ? Le droit coutumier ne fixait pas de limite verticale, mais l'arrêt de la Cour explique que cet usage est inapplicable dans le monde moderne. Soixante-dix ans plus tard, cette décision fait toujours référence en matière de trafic aérien ! Elle est remarquable non seulement par son côté pittoresque, mais aussi parce qu'elle illustre l'essence même du rôle de la Cour : l'adaptation d'un texte immuable à un monde en perpétuelle évolution.
Le fonctionnement de la Cour suprême perpétue l'idéal fondateur des États-Unis : l'équilibre entre le pouvoir des institutions et celui des individus. Même si l'espoir d'arriver jusqu'à elle est mince, elle incarne la possibilité d'un face-à-face potentiel entre le simple citoyen et ceux qui le gouvernent.

Conclusion

La Cour suprême s'invite régulièrement en arrière-plan des campagnes présidentielles, mais cette campagne présente la particularité de se dérouler alors qu'un siège décisif se trouve vacant. Donald Trump, avec son flair habituel, a exploité la situation en se livrant à une démarche inhabituelle pour un candidat encore présomptif. Le 18 mai, il a publié une liste de onze noms, parmi lesquels il choisirait le juge nommé sous son éventuelle présidence. Ces onze candidats potentiels ont le profil de carrière adéquat : cinq d'entre eux siègent dans des cours suprêmes d'État tandis que les six autres viennent du vivier classique des cours d'appel fédérales. Leur attrait électoral réside dans leur profil résolument conservateur. Donald Trump agite ainsi une carotte sous le nez d'une partie de l'électorat républicain, gêné par ses incursions passées vers le Parti démocrate et par des déclarations qui allaient à l'encontre des croisades sur les valeurs morales. Son adversaire conservateur, Ted Cruz, avait fait courir le bruit qu'un président Trump nommerait un juge penchant vers une idéologie de gauche. La manoeuvre de Donald Trump est très habile, dans la mesure où elle donne des gages aux conservateurs, mais sans véritable engagement : une fois nommé, le président fait ce qu'il veut - ou ce qu'il peut. Par surcroît, cette initiative situe Hillary Clinton sur un terrain où elle n'a pas les coudées franches. Il lui est, en effet, difficile d'exprimer ses préférences sans désavouer le choix de Barack Obama. C'est, en tout cas, une façon de placer la Cour suprême à un endroit où elle préférerait sans doute ne pas se trouver : à l'épicentre de la campagne présidentielle.


La Cour en juin 2016

Chief Justice, John Roberts, né en 1955.
Il n'avait que 50 ans lorsqu'en l'espace de quelques mois il a été nommé juge, puis président de la Cour en 2005 par George W. Bush. Il siégeait précédemment à la cour d'appel du District of Columbia. Il est catholique. Conservateur, mais très soucieux du prestige de sa fonction. Il essaie de prendre ses distances par rapport à la politique.
Anthony Kennedy, né en 1936.
Nommé par Ronald Reagan en 1988, il est l'exemple de ce que l'on appelle un « swing vote ». Choisi pour son profil conservateur, il s'est au fil de sa longue carrière déplacé vers le centre. Il vient de la cour d'appel de San Francisco. Il est catholique.
Clarence Thomas, né en 1948.
Nommé par George H. W. Bush en 1991, il est resté l'un des piliers du conservatisme. Il a été le deuxième juge noir dans l'histoire de la Cour. Il est catholique. Sa nomination a été entourée d'un scandale à la suite de la plainte pour harcèlement sexuel de l'une de ses anciennes collaboratrices. Il était précédemment juge à la cour d'appel du District of Columbia.
Ruth Bader Ginsburg, née en 1933.
Nommée par Bill Clinton en 1993, elle était et est toujours l'élément le plus « liberal » de la Cour, c'est-à-dire très à gauche. Elle a été la deuxième femme nommée à Cour. Elle est de religion juive. Elle pourrait être, en raison de son âge et de ses problèmes de santé, le prochain juge à quitter la Cour. C'est une ancienne juge à la cour d'appel du District of Columbia.
Stephen Breyer, né en 1938.
Nommé par Bill Clinton en 1994. Depuis sa nomination, il affiche des convictions de gauche, moins systématiquement cependant que Ruth Bader Ginsburg. C'est un francophile, passionné de littérature française. Il est de religion juive. Il était juge à la cour d'appel de Boston.
Samuel Alito, né en 1950.
Nommé en 2006 par George W. Bush. Depuis la mort du juge Scalia, il est considéré comme l'élément le plus conservateur de la Cour. Il est catholique. Il est passé par la cour d'appel de Philadelphie.
Sonia Sotomayor, née en 1954.
Nommée en 2009 par Barack Obama. C'est une Américaine de la première génération. Ses parents sont portoricains et elle est la première femme juge d'origine hispanique. Elle est de religion catholique. Anciennement juge à la cour d'appel de New York.
Elena Kagan, née en 1960.
Nommée en 2010 par Barack Obama, elle est la benjamine de la Cour. Contrairement à la plupart de ses pairs, elle n'a pas suivi la voie classique : elle n'a jamais siégé dans l'une des treize cours d'appel, qui sont le plus haut échelon de la magistrature, juste en dessous de la Cour suprême. Elle était Solicitor General, c'est-à-dire l'avocat qui représente le gouvernement des États-Unis devant la Cour suprême. Elle est de religion juive.
Depuis la mort d'Antonin Scalia, le 13 février 2016, il y a un siège vacant.